En sus orígenes, los promotores de las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) jamás imaginaron los efectos fuera del ámbito de la salud, que tendrían sus aportaciones para ayudar a las parejas a afrontar la infertilidad.
En efecto, la Inseminación Artificial y luego la Fertilización In Vitro (en laboratorio) tuvieron y tienen como propósito biomédico alcanzar la reproducción humana, luego de que las relaciones sexuales regulares en la pareja no lo pueden lograr.
La maternidad subroga o gestación por sustitución como también se le conoce, consistente en que una mujer “ajena” lleve el embarazo en beneficio de terceros, no es en absoluto una técnica más de reproducción asistida, sino que se trata de un fenómeno social en boga desde hace tiempo en muchos países (influenciados a su vez por el boom en muchos Estados de la Unión Americana), en que son utilizadas las TRA ya no, necesariamente para atender un problema de infertilidad, sino para saciar el simple deseo de tener un hijo pero rehusándose a llevar el embarazo por considerar que este se contrapone a un proyecto de vida (mujeres), a su vez, alegando inclusión y no discriminación, se pretende que personas del mismo sexo accedan a ese beneficio, si no fuera suficiente, se acepta que una persona en solitario pueda tener un hijo por este medio, bastando solamente la voluntad y los recursos monetarios para solventarlo.
Esto implica, que para hacer posible estas combinaciones “a la carta”, además de que otra mujer lleve la gestación y el parto, en algunas situaciones se tenga que recurrir a células reproductivas (óvulo y esperma) de personas extrañas, en bancos de donación (en el mejor de los casos) o a través de una disimulada compra de las mismas.
Cerrando el círculo a este inédito escenario, se ha orquestado una estrategia legal con el objetivo de acordar a quién debe corresponder la maternidad y/o la paternidad, a través de la firma de un contrato previo por el cual se regulan todos los aspectos durante el embarazo (manutención, atención médica, régimen dietético, etc.), donde la mujer gestante renuncia a la maternidad una vez ocurrido el parto, en favor de la persona (hombre o mujer) o de la pareja que la contrata para ese propósito, pudiendo estar conformada por mujer-hombre, mujer-mujer u hombre-hombre; adicionalmente se prohíbe el pago por la maternidad subrogada, como la compra de gametos (células reproductivas). Siendo, a grandes rasgos, la normatividad mínima en USA en este tema, adquiriendo muchas variantes al interior como en otras partes del mundo donde se ha asimilado.
Lo cierto es, que los “gastos” por concepto de manutención y cuidados, han servido para encubrir una actividad simultánea que ha surgido con la maternidad subrogada, ante la insostenible idea de que se trata de un asunto en que parejas, o una persona en solitario, se encuentran en el camino a una mujer altruista empeñada en auxiliarles (con su cuerpo) a tener un hijo; es decir, ante la evidente realidad, se ha entendido que con las TRA se ha abierto –sin proponérselo- un lucrativo mercado de “alquiler de vientres”.
México, no se sustrae de este entorno, con el agravante de que los poderes federales han sido omisos al tema por ser políticamente incorrecto, en medio de una narrativa en que el derecho a la autonomía reproductiva no tiene como límite la afectación a terceras personas, como es un hijo (a), como es un recién nacido.
Mientras tanto son dos entidades federativas, Tabasco (1997) y Sinaloa (2013) las que permiten la maternidad subrogada con los criterios mínimos antes expuestos, y a pesar de que la SCJN aborda el asunto en 2018, en una acción de inconstitucional, evade su labor para determinar si la maternidad subrogada puede ser fuente de filiación (relación padres-hijo o hija), y su congruencia con la máxima norma, como con las leyes que de ella se derivan; en su lugar, se concreta en señalar que si bien es el legislador federal el que debe regularla, opta por validarla en los hechos, alegando que no es proporcional que el Registro Civil (Yucatán) niegue la celebración de una acta de nacimiento cuando las personas no acreditan ningún vínculo con el nacido (a), producto de la maternidad subrogada.
Justificando la Corte que la “posesión” del menor es indicio suficiente para demostrar la filiación; para que se entienda la dimensión de tal disparate, el derecho civil utiliza esa orientación de la palabra únicamente para referirse a la relación con las cosas. Por otra parte, ahí se avala la maternidad subroga para personas del mismo sexo con base al derecho a la reproducción, consagrado en el artículo 4ª constitucional. En 2021, en otra acción de inconstitucionalidad -ahora sí, contra una legislación que regula la maternidad subrogada como es Tabasco- establece que pueden acceder a ella también los extranjeros.
Debido a que los efectos de las sentencias en acciones de inconstitucionalidad son generales -no solo para la legislación impugnada- vinculantes para todos los poderes públicos del país, que dichas resoluciones han dado luz verde para extender la práctica de la maternidad subrogada en todo el país, aunque no se cuente con legislación sobre ella en 29 entidades federativas. De las investigaciones esporádicas recientes, y solo en el medio periodístico, se afirma de decenas de miles de casos de maternidad subrogada cada año, cuyo “precio” del vientre de alquiler ya no son los 100 mil pesos, como se hablaba hace una década, sino ahora el doble o lo triple (tasada en moneda extranjera), síntoma, tal vez, por un creciente turismo reproductivo.
Decir con toda puntualidad, que la posición de la SCJN contraviene los principios básicos por los cuales en muchos países -contemplada España y la mayoría dentro de la UE- se prohíbe expresamente la maternidad subrogada por tratarse de una actividad atentatoria contra la principal fuente de filiación como es la descendencia, al pretender reducirla a una negociación entre las partes, en que la madre biológica puede cederla, transferirla a otra persona o personas (pareja) a través de un contrato, peor aún si se hace a cambio de un pago (disfrazado de gastos de manutención).
Pues va en contra la dignidad de la mujer que ofrece su cuerpo temporalmente (embarazo) como si fuera un objeto, cosificación que incluye al futuro recién nacido al convertirlo en una promesa de mercancía, en una compra, en un simple intercambio comercial. A estas cuestiones morales y éticas, se suman los posibles conflictos legales, ante la eventualidad de que la mujer gestante se niegue a “entregar” a su hijo luego del parto a la “madre legal” acordada, que la mujer que aporta su óvulo -que no es la que lleve la gestación ni la futura madre legal- reclame la maternidad, en suma, tres mujeres reclamando la maternidad; a los que hay que agregar las hipótesis de que un hombre que aporta el semen, y que no es el que fungirá en el contrato como padre legal, también reclame la paternidad; finalmente, los supuestos en que los contratantes o contratante rechacen al nacido o nacidos por maternidad subrogada (su uso puede derivar en embarazos múltiples), o por el color de la piel, por ser del sexo no deseado o por tener una enfermedad congénita.
Con las subsecuentes consecuencias físicas y psicológicas para el recién nacido. Afectaciones del menor al ser privado del derecho a un sano desarrollo a la personalidad tutelado en el mismo artículo 4° constitucional, extensible, por no contar con un padre o una madre, según sea el caso, cuando una persona en solitario, hombre o mujer acuden a la maternidad subrogada.
Si no fueran suficientes estos argumentos, a continuación, se presenta otro, que demuestra de forma irrefutable, que la maternidad subrogada es inconstitucional en México.
Pues la Constitución reserva al Congreso de la Unión, en su artículo 73, la atribución de legislar sobre leyes generales que distribuyen competencias entre autoridades federales y de las entidades federativas en todas las materias (educación, salud, justicia, etc.). En esa secuencia escalonada del derecho, el legislador federal ha creado la Ley General de Salud de observancia obligatoria para todas las autoridades federales y de las entidades federativas, donde desde 2013 se ordena que el Certificado de Nacimiento -emitido por personal médico del sector salud- se expida dentro de las 24 horas luego del parto protegiendo la relación natural madre-hijo (a), y que a su vez, debe ser requisito insustituible para celebrar el Acta de Nacimiento en el Registro Civil, con ello se evita la sustracción de menores en las primeras horas del nacimiento y/o además, cualquier fraude, en que se pretenda registrar a un recién nacido como su hijo (a) sin ningún vínculo genético.
Con ello, se garantiza con certeza que la mujer del parto sea la madre legal del nacido (a), preservando a la descendencia, como principal fuente de filiación.
Precisamente, la otra fuente de filiación, la adopción, es ya un recurso disponible para formar una familia, para aquellas parejas o personas individuales, cuando por infertilidad no aceptan, o por motivos obvios de su propio sexo no pueden, someterse ellas mismas a las TRA; con la advertencia, que tendrán que sujetarse a una valoración por las autoridades para determinar si son aptos e idóneos, como padres, madre y/o padre, en aras de salvaguardar el interés superior del menor; situación que no ocurre en la maternidad subrogada.
Es tiempo ya, de expulsar a la maternidad subrogada del orden jurídico nacional, por ser contraria a los valores sustentados en la dignidad de las personas.
Autor de las obras Derecho a la Identidad Personal y Cédula de Identidad en México, editorial Civitas&Universitas, 2022, sevilla2023derecho@gmail.com
